【內(nèi)容提要】

　　在一些案件中，有的國家工作人員利用職權(quán)，以脅迫他人接受代理服務(wù)等方式，索取他人財物，數(shù)額較大，此時，國家工作人員的行為系通過強(qiáng)迫交易行權(quán)錢交易之實，按照充分評價原則，一般按受賄罪定性處理。對于行為人受賄既遂后，又通過投資理財、經(jīng)營活動、虛構(gòu)借款協(xié)議等方式轉(zhuǎn)移受賄贓款的，要綜合考慮行為人是否具有洗錢的主觀故意和客觀行為，精準(zhǔn)區(qū)分自洗錢行為與事后不可罰行為。

　　【基本案情】

　　甲，A海事局黨委書記、局長；乙，B私營公司實際控制人，與甲關(guān)系密切。2021年10月，A海事局轄區(qū)內(nèi)要啟用一個新碼頭，甲欲讓乙來做新碼頭的船舶運輸業(yè)務(wù)，但因需要墊資等原因放棄。后甲建議乙來做新碼頭的固體散裝貨物EDI（電子數(shù)據(jù)交換，又稱“無紙交易”）申報代理業(yè)務(wù)，即由乙名下公司為?？康酱a頭的船舶進(jìn)行EDI申報。按照相關(guān)規(guī)定，EDI申報業(yè)務(wù)系免費的政府公共服務(wù)，相關(guān)船舶經(jīng)批準(zhǔn)并收到回執(zhí)后才能進(jìn)入碼頭停靠。實踐中，EDI申報業(yè)務(wù)通常由碼頭承租方或貨物承運方等單位自行申報，也可以由申報單位自愿自費找代理機(jī)構(gòu)代為申報。

　　甲為了讓乙有償做到該業(yè)務(wù)，遂組織乙、碼頭承租方丙、砂石承運方丁等人召開新碼頭啟用安全作業(yè)專題會，并以A海事局會議紀(jì)要的形式指定乙名下B公司作為船舶代理單位進(jìn)行EDI申報。之后，甲為乙站臺，由乙出面游說丙、丁以船載砂石每噸0.5元的價格向乙支付EDI申報代理費，否則A海事局對丙、丁涉及的EDI申報將予以拒絕。丁認(rèn)為該代理費不合法，且按慣例應(yīng)由丙申報，遂沒有同意。丙為避免支付代理費，向A海事局申請EDI賬戶欲自行申報，但在甲的授意下，該EDI賬戶沒有通過審批。為了盡快申報成功、減少經(jīng)濟(jì)損失，丙、丁被迫無奈只好同意讓乙代為EDI申報，并由丁和乙按照船載砂石每噸0.5元的價格簽訂代理服務(wù)協(xié)議。此后，甲、乙以同樣方法，迫使其他砂石承運方也與乙簽訂代理服務(wù)協(xié)議并支付代理費用。2021年12月至2024年3月，乙共向丁等砂石承運方收取EDI申報代理費490余萬元，甲、乙約定按六四比例分成。甲在收到200余萬元現(xiàn)金贓款后，為規(guī)避查處和掩飾、隱瞞錢款的來源和性質(zhì)，將其中的160萬元交給乙，讓乙存入乙本人銀行賬戶并用于購買理財產(chǎn)品，乙予以配合。理財產(chǎn)品到期后，乙將上述本金及收益共計170萬元用于經(jīng)營活動。1年后，甲讓乙把該170萬元及收益20萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬給甲的母親，并讓其同甲的母親簽訂虛假借款協(xié)議。甲、乙向經(jīng)營主體收取EDI申報代理費的問題被所涉20余戶經(jīng)營主體多次投訴舉報或越級上訪，引發(fā)媒體廣泛報道，造成惡劣社會影響。

　　【分歧意見】

　　本案中，對甲、乙的行為如何定性，存在三種不同意見。

　　第一種意見認(rèn)為：甲明知EDI申報不收費，仍以A海事局會議紀(jì)要的形式指定B公司作為船舶代理單位進(jìn)行EDI申報，后又以拒絕丙申請開通EDI賬戶等方式威脅丙、丁等人接受B公司的EDI申報代理服務(wù)并支付費用，甲、乙構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪。

　　第二種意見認(rèn)為：甲、乙合謀，利用甲的職務(wù)便利，通過出具A海事局會議紀(jì)要、不審批EDI賬戶申請等方式迫使經(jīng)營主體簽訂代理服務(wù)協(xié)議，索取EDI申報“代理費”，本質(zhì)上是索賄。由于強(qiáng)迫交易是手段，受賄是目的，兩者之間存在牽連關(guān)系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應(yīng)按照受賄罪定性處理，且應(yīng)從重處罰。甲、乙在分贓后通過投資理財及銀行轉(zhuǎn)賬方式轉(zhuǎn)移受賄犯罪所得的行為，屬于犯罪后對贓款的處理行為，系“事后不可罰”行為，不構(gòu)成自洗錢犯罪。

　　第三種意見認(rèn)為：同意第二種意見對甲、乙行為構(gòu)成受賄罪的定性。同時，甲、乙在受賄犯罪既遂后，通過投資理財、經(jīng)營活動、銀行轉(zhuǎn)賬及虛構(gòu)借款協(xié)議等方式，轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換受賄所得，具有掩飾、隱瞞受賄犯罪所得來源和性質(zhì)的主觀故意和客觀行為，構(gòu)成洗錢罪。甲以A海事局會議紀(jì)要的形式指定B公司作為船舶代理單位進(jìn)行EDI申報，后又以拒絕丙的開通EDI賬戶申請等方式強(qiáng)迫丙、丁等人接受B公司的EDI申報收費服務(wù)，嚴(yán)重?fù)p害國家機(jī)關(guān)形象，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，對甲應(yīng)以受賄罪、洗錢罪、濫用職權(quán)罪實行數(shù)罪并罰。

　　【意見分析】

　　本案中，筆者贊同第三種意見，具體分析如下。

　　一、甲伙同乙利用職務(wù)便利脅迫他人接受代理服務(wù)并付費的行為構(gòu)成受賄罪

　　根據(jù)刑法第二百二十六條規(guī)定，以暴力、威脅手段，實施下列行為之一，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成強(qiáng)迫交易罪：強(qiáng)買強(qiáng)賣商品的；強(qiáng)迫他人提供或者接受服務(wù)的；強(qiáng)迫他人參與或者退出投標(biāo)、拍賣的；強(qiáng)迫他人轉(zhuǎn)讓或者收購公司、企業(yè)的股份、債券或者其他資產(chǎn)的；強(qiáng)迫他人參與或者退出特定的經(jīng)營活動的。通常情況下，由于強(qiáng)迫交易罪和受賄罪在構(gòu)成要件上差異較大，兩者不會產(chǎn)生競合，但在一些特殊情形中，可能存在牽連關(guān)系。如國家工作人員主觀上存在受賄的故意，為了達(dá)到該目的，利用職權(quán)脅迫他人無償提供服務(wù)或者有償接受服務(wù)，迫使對方接受自己的要求。此種情況下，由于強(qiáng)迫交易是手段，受賄是目的，兩者之間存在牽連關(guān)系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應(yīng)按照受賄罪定性處理。

　　本案中，甲作為A海事局黨委書記、局長，利用全面負(fù)責(zé)單位業(yè)務(wù)工作的職務(wù)之便，讓乙有償做EDI申報代理業(yè)務(wù)，通過組織乙、丙、丁等人召開新碼頭啟用安全作業(yè)專題會，并以A海事局會議紀(jì)要的形式指定B公司作為船舶代理單位進(jìn)行EDI申報，以及自己為乙站臺、拒絕丙的開通EDI賬戶申請等方式，脅迫丙、丁等人接受B公司提供的EDI申報代理服務(wù)，并支付“代理費”490余萬元。甲作為國家工作人員，與社會人員乙共謀，兩人共同利用了甲的職務(wù)便利，明知經(jīng)營主體可以自行免費申報EDI業(yè)務(wù)或自愿自費找代理機(jī)構(gòu)代為申報，通過實施脅迫經(jīng)營主體接受有償代理服務(wù)的行為索取他人財物。此種情形下，由于強(qiáng)迫交易是手段，而受賄是目的，兩者之間存在牽連關(guān)系，根據(jù)主客觀相一致和全面評價原則，應(yīng)按照索賄型受賄罪定性處理，更能全面評價其行為。同時，依據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》相關(guān)規(guī)定，“根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪的規(guī)定，非國家工作人員與國家工作人員勾結(jié)伙同受賄的，應(yīng)當(dāng)以受賄罪的共犯追究刑事責(zé)任”，因此，對甲、乙應(yīng)以受賄罪共同犯罪追究刑事責(zé)任，且二人具有索賄情節(jié)，應(yīng)從重處罰。

　　二、甲、乙通過銀行轉(zhuǎn)賬、虛構(gòu)借款協(xié)議轉(zhuǎn)移贓款的行為構(gòu)成洗錢罪

　　根據(jù)刑法第一百九十一條規(guī)定，為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)，有下列行為之一的：（一）提供資金帳戶的；（二）將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；（三）通過轉(zhuǎn)帳或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；（四）跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；（五）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的，構(gòu)成洗錢罪。實踐中，認(rèn)定自洗錢行為，要堅持主客觀相一致原則，具體情況、具體分析。

　　一是準(zhǔn)確認(rèn)定自洗錢的犯罪故意。認(rèn)定自洗錢犯罪，行為人必須要具有洗錢的主觀故意和客觀行為，否則不能認(rèn)定。認(rèn)定其是否具有掩飾、隱瞞犯罪所得及其產(chǎn)生的收益來源和性質(zhì)的故意，要結(jié)合客觀行為判斷行為人是否具有洗錢的主觀故意，比如，是否有拆分混同資金、虛構(gòu)交易、虛設(shè)債權(quán)債務(wù)等行為，即重點審查相關(guān)行為是否企圖切斷犯罪所得及其收益與上游犯罪的聯(lián)系，妨礙對上游犯罪進(jìn)行追訴。

　　二是精準(zhǔn)區(qū)分自洗錢行為與事后不可罰行為。實踐中，對于獲取貪污賄賂贓款贓物后，單純持有、占有、藏匿贓款贓物，后續(xù)行為所侵害的法益內(nèi)容和范圍沒有改變或增加，僅是一種自然延伸狀態(tài)的“物理轉(zhuǎn)移”，一般不應(yīng)認(rèn)定為洗錢行為。但是，如果行為人獲取贓款贓物后，通過迂回式、隱蔽式等一系列“洗白”行為，企圖將其合法化，改變犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源，應(yīng)當(dāng)單獨認(rèn)定為洗錢行為。

　　本案中，甲將受賄款中的160萬元現(xiàn)金交給乙，讓乙存入乙本人銀行賬戶并用于購買理財產(chǎn)品。理財產(chǎn)品到期后，乙將上述本金及收益共計170萬元用于經(jīng)營活動。1年后，甲讓乙把該170萬元及收益20萬元通過銀行轉(zhuǎn)賬給自己的母親，并讓其通過同甲的母親簽訂虛假借款協(xié)議作為掩飾。甲、乙兩人具有掩飾、隱瞞受賄犯罪所得的來源和性質(zhì)的主觀故意和客觀行為，符合洗錢罪的主客觀構(gòu)成要件，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。

　　有觀點認(rèn)為，甲讓乙將部分贓款通過銀行轉(zhuǎn)賬的方式進(jìn)行轉(zhuǎn)移，最終還是轉(zhuǎn)到自己母親名下的銀行卡上，這是一種單純改變贓款存放位置的行為，結(jié)合資金來源去向、借貸金額、雙方關(guān)系等因素，調(diào)查部門較為容易識別借貸的虛假性，對查明資金的來源影響不大。因此，甲、乙規(guī)避組織查處的行為屬于犯罪后對贓款的處理，系“事后不可罰”的行為，不宜單獨認(rèn)定為洗錢犯罪。筆者認(rèn)為，甲、乙的上述行為不是單純的改變贓款存放位置的行為，兩人企圖通過投資理財、經(jīng)營活動、銀行轉(zhuǎn)賬及虛構(gòu)借款協(xié)議，與乙的經(jīng)營收入相混合等方式將其合法化，從而改變犯罪所得及其收益的性質(zhì)和來源。該行為不僅妨礙了對受賄犯罪進(jìn)行調(diào)查追訴，而且侵害了金融管理秩序，構(gòu)成洗錢罪。由于受賄行為與自洗錢行為均具有相對的獨立性，符合各自獨立的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)逐一單獨評價、準(zhǔn)確進(jìn)行認(rèn)定，實行數(shù)罪并罰。

　　三、甲違規(guī)指定他人代理EDI申報業(yè)務(wù)的行為同時構(gòu)成濫用職權(quán)罪

　　實踐中，行為人濫用職權(quán)往往不是單獨的行為，大多情況下還伴隨有其他違法行為，一般表現(xiàn)為濫用職權(quán)行為是其他違法行為的手段或結(jié)果，根據(jù)刑法理論兩者屬于牽連關(guān)系，一般應(yīng)當(dāng)擇一重罪處罰。但還存在一種特殊的牽連關(guān)系，根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第三條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)工作人員實施瀆職犯罪并收受賄賂，同時構(gòu)成受賄罪的，除刑法另有規(guī)定外，以瀆職犯罪和受賄罪數(shù)罪并罰”。根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十七條規(guī)定，“國家工作人員利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，同時構(gòu)成受賄罪和刑法分則第三章第三節(jié)、第九章規(guī)定的瀆職犯罪的，除刑法另有規(guī)定外，以受賄罪和瀆職犯罪數(shù)罪并罰”，而不是擇一重罪處罰。

　　根據(jù)“兩高”《關(guān)于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》第一條規(guī)定，“造成經(jīng)濟(jì)損失30萬元以上的”、“造成惡劣社會影響的”等，均應(yīng)認(rèn)定為刑法第三百九十七條規(guī)定的“致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失”的情形。通常認(rèn)為，國家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)造成的損失可以分為有形損失和無形損失。實踐中，對有形損失，如造成經(jīng)濟(jì)損失的認(rèn)定較為容易，但對無形損失的認(rèn)定則相對難把握。參照《刑事審判參考》指導(dǎo)案例第1089號楊德林濫用職權(quán)、受賄案中的觀點，“司法實踐中對國家機(jī)關(guān)工作人員瀆職犯罪‘造成惡劣社會影響’的認(rèn)定，在正確認(rèn)識瀆職犯罪行為侵犯的是國家機(jī)關(guān)公務(wù)的合法、公正、有效執(zhí)行以及人民群眾對此的信賴這一法益的基礎(chǔ)上，一般可從以下方面予以把握：（1）瀆職行為嚴(yán)重?fù)p害國家機(jī)關(guān)形象，致使政府公信力下降的；（2）瀆職行為引發(fā)新聞媒體廣泛關(guān)注，引起強(qiáng)烈社會反響的……”

　　本案中，甲明知EDI申報業(yè)務(wù)系免費的政府公共服務(wù)，但其為了謀取私利，仍與乙共謀，脅迫多家經(jīng)營主體接受B公司提供的EDI申報代理服務(wù)，其行為嚴(yán)重違規(guī)違法，以權(quán)謀私、假公濟(jì)私，不正確履行職責(zé)，嚴(yán)重?fù)p害國家機(jī)關(guān)形象，侵害了公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，被20余戶經(jīng)營主體多次投訴舉報或越級上訪，引發(fā)媒體廣泛報道，造成惡劣社會影響，構(gòu)成濫用職權(quán)罪，應(yīng)與受賄罪、洗錢罪數(shù)罪并罰。（張劍峰 葉琦瓊 潘夢凡）

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